黄晋:为规制平台经济垄断提供指引

《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》为我国未来预防和制止平台经济领域垄断行为提供了指引,有利于推动平台领域经营者的反垄断合法与合规建设,维护平台经济领域公平有序竞争,促进整个行业的持续健康发展。

11月10日,国家市场监管总局发布《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》(以下简称《平台领域反垄断指南(征求意见稿)》),公开向社会征求意见。《平台领域反垄断指南(征求意见稿)》明确了平台经济领域相关市场的界定,强化了对垄断协议和滥用市场支配地位行为的事后规制,完善了对平台经济领域经营者集中的事先规制和事后主动调查机制,严格禁止行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在平台经济领域滥用行政权力排除、限制竞争,同时强调要在平台经济领域积极实施公平竞争审查制度。

为预防和制止平台经济领域垄断行为提供指引

我们正处在迈向平台经济的时代。根据统计,2020年2月中国互联网用户已达10.8亿。平台经济以互联网力量为基础,通过使用数字工具和框架构建和引导我们的经济和社会生活。当前,世界主要经济体越来越重视平台经济的发展问题,美国、欧盟、日本等纷纷出台相关报告,逐渐在加强对大型数字平台的监管与合规要求。理由很简单,一方面,竞争是市场经济的基本特征,能够实现资源的最佳配置,而创新需要鼓励和制度保障,政府加强监管执法,有助于保护竞争与创新、预防和制止垄断行为;另一方面,与行业监管相比,反垄断执法更能够适应企业的多样性形式,既能够有效促进经济健康发展,又为保护消费者提供指导。

因此,《平台领域反垄断指南(征求意见稿)》出台,给市场释放了重要信号,也为未来平台经济健康稳定发展提供了制度指引。

为界定平台经济领域相关市场明确了思路

在反垄断案件的分析过程中,相关市场是一个十分重要的概念,它为评估行为对竞争的影响提供了框架。界定相关市场有助于反垄断执法机构识别市场参与者的市场地位和市场份额、评估市场参与者之间的关系、衡量竞争、审查市场结构以及判断是否形成垄断和排除、限制竞争。

《平台领域反垄断指南(征求意见稿)》明确指出,在平台经济领域,在个案中界定相关商品市场时,可以基于平台功能、商业模式、用户群体、多边市场、线下交易等因素进行需求替代分析;在个案中界定相关地域市场时,可以考虑多数用户选择商品的实际区域、用户的语言偏好和消费习惯、相关法律法规的规定、不同区域竞争约束程度、线上线下融合等因素。

《平台领域反垄断指南(征求意见稿)》明确指出,在界定相关商品市场时,当供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时,应考虑供给替代分析,可以基于市场进入、技术壁垒、网络效应、跨界竞争等因素进行分析;在界定相关地域市场时,可以综合考虑需求替代与供给替代。一般而言,根据平台特点,相关地域市场通常界定为中国市场或者特定区域市场,在个案中也可以界定为全球市场。

当前,随着互联网竞争加剧,平台经济领域中经营者大量布局生态体系,在覆盖更多品类、走向更多区域的同时,也在不断加大对社交、直播、支付、保险、投资、消费金融、智能硬件、O2O、技术等关键领域的投入。因此,界定相关商品市场时,不能简单根据其提供的基础服务简单界定相关商品市场,还需要考虑跨平台网络效应等因素。

此外,需要指出的是,《平台领域反垄断指南(征求意见稿)》还明确提出,若个案直接事实证据充足,经营者只有存在市场支配地位才能实施长期行为,且该行为损害效果明显时,可以跳过相关市场界定,直接认定经营者实施垄断行为。

当前,平台间竞争加剧了市场行为的频繁互动,给反垄断执法机构的执法活动带来了一定的困难,如何收集直接事实证据,哪些构成直接事实证据,以及判断证据充分的标准等问题还值得进一步讨论。

细化了规制垄断协议的内容

在横向垄断协议方面,《平台领域反垄断指南(征求意见稿)》明确提出平台经济领域经营者利用平台收集或者交换价格与销量等敏感信息、利用技术进行意思联络、通过数据和算法实现协调行为等可能构成横向垄断协议。

在纵向垄断协议方面,《平台领域反垄断指南(征求意见稿)》结合平台经济领域的特点,特别规定:经营者通过自动化设定价格、利用平台规则统一价格、使用数据和算法限定价格或者限定其他交易条件等方式能够与交易相对人达成上述纵向垄断协议。

《平台领域反垄断指南(征求意见稿)》还增加了对最惠国待遇条款的分析。最惠国待遇条款最早见于国际贸易领域。数字经济的发展使得最惠国待遇条款也出现在互联网平台与经营者间的协议中。这些条款的内容多为平台内经营者向平台经营者承诺,在商品或者服务在平台上的销售价格不高于其在其他任何平台上销售相同商品或服务的价格。由于最惠国待遇条款存在限制和排除竞争的效果,因此平台经济领域实施该条款在国外经常会受到反垄断执法机关的关注。结合我国《反垄断法》的现有规定,《平台领域反垄断指南(征求意见稿)》明确指出,在个案分析最惠国条款是否构成纵向垄断协议时,反垄断执法机构会综合考虑经营者签订该条款的商业动机、对市场的控制能力以及实施该条款对市场竞争、消费者利益和创新的影响等相关因素,从而为避免最惠国待遇条款给平台间竞争带来的不利影响提供了评估指引。

关于排他性协议问题,《平台领域反垄断指南(征求意见稿)》指出,该种协议可能构成《反垄断法》第十四条规定的其他垄断协议。因此,反垄断执法机构一般会综合考虑平台经营者的市场力量、相关市场竞争状况、对其他经营者进入相关市场的阻碍程度等因素,分析这种协议是否具有排除、限制竞争效果。

《平台领域反垄断指南(征求意见稿)》还提到了轴辐协议。在平台经济领域,轴辐协议涉及具有竞争关系的平台内经营者通过与平台经营者之间的纵向关系,或者由平台经营者组织、协调平台内经营者间达成具有横向垄断协议效果的协议。为有效阻止经营者达成、实施轴辐协议排除、限制竞争,反垄断执法机构对该种协议的分析,将着重考虑具有竞争关系的经营者之间是否利用技术手段、平台规则、数据和算法等方式,达成、实施垄断协议,排除、限制竞争。

垄断协议的规制属于事后规制,获取证据相对困难,特别是在平台经济领域。为此,德国等国家都纷纷强化反垄断立法,明确经营者的配合义务。《平台领域反垄断指南(征求意见稿)》则明确指出,认定平台经济领域协同行为通过直接证据判定是否存在协同行为的事实;直接证据较难获取可以根据逻辑一致的间接证据,认定经营者对相关信息的知悉状况,以判定是否存在协同行为。经营者提出抗辩,应提供相反证据证明不存在协同行为。

此外,《平台领域反垄断指南(征求意见稿)》还进一步明确鼓励宽大制度,鼓励相关经营者主动报告横向垄断协议有关情况并提供重要证据,同时停止涉嫌违法行为并配合调查,对符合宽大适用条件的经营者,反垄断执法机构可以减轻或者免除处罚。

强化了对滥用市场支配地位行为的监管

首先,明确了对滥用市场支配地位的分析思路。第一步是界定相关市场,第二部是分析经营者在相关市场是否具有支配地位,最后则根据个案情况具体分析是否构成滥用市场支配地位行为。

其次,结合平台经济的特点,明确对认定或推定经营者具有市场支配地位可以具体考虑的因素,包括在确定平台经济领域经营者市场份额时考虑交易金额、交易数量、用户数、点击量、使用时长或者其他指标在相关市场的比重以及市场份额持续的时间;分析相关市场竞争状况考虑相关平台市场的发展状况、现有竞争者数量和市场份额、平台竞争特点、平台差异程度、规模经济、潜在竞争者情况等;判断经营者控制市场的能力考虑该经营者控制上下游市场的能力,阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力,相关平台经营模式、网络效应,以及影响或者决定佣金、流量或者其他交易条件的能力等;确定经营者的财力和技术条件时考虑该经营者的投资者情况、资产规模、盈利能力、融资能力、技术创新和应用能力、拥有的知识产权、掌握和处理相关数据的能力,以及该财力和技术条件能够以何种程度促进该经营者业务扩张或者巩固、维持市场地位等。

第三,针对如不公平高价、低于成本销售、拒绝交易、限定交易,搭售或者附加不合理交易条件、差别待遇等平台可能出现的行为,分别明确提供了构成滥用行为的考量因素和正当理由。其中,“二选一”和“独家交易”等因素在是否构成限定交易行为中予以考虑;滥用行为可以通过平台规则、数据、算法、技术等方面的实际设置限制或者障碍的方式实现;平台经济领域经营者实施相关行为存在正当理由不属于滥用行为等。

完善了经营者集中的内容

《平台领域反垄断指南(征求意见稿)》进一步完善了经营者集中的申报标准。由于平台经济领域经营者的商业模式不同,营业额的计算可能有所区别,因此《平台领域反垄断指南(征求意见稿)》明确对于仅提供信息匹配、收取佣金的平台经营者,可以将平台所收取的服务费及平台其他收入计算营业额;对于具体参与平台一侧市场竞争的平台经营者,可以平台所涉交易金额及平台其他收入计算营业额;至于涉及协议控制架构的经营者集中,则明确纳入经营者集中反垄断审查范围。

对于未达到营业额申报门槛的经营者集中,《平台领域反垄断指南(征求意见稿)》再次明确了反垄断执法机构的主动调查权。平台经济领域未达到申报标准的经营者集中具有以下情形,且具有或者可能具有排除、限制竞争效果,反垄断执法机构有权依法进行调查处理。

《平台领域反垄断指南(征求意见稿)》细化了评估经营者集中的考量因素,包括:除以营业额为指标外,计算市场份额考虑交易金额、交易数量、用户数、点击量、使用时长或者其他指标在相关市场的比重并综合评估动态竞争等;市场控制力考虑经营者是否对关键性、稀缺性资源拥有独占权以及独占权的持续时间,平台用户黏性、多栖性,经营者掌握和处理数据的能力,对数据接口的控制能力,经营者的盈利能力及利润率水平,技术创新的频率和速度、商品的生命周期、颠覆性创新的存在或者出现可能性等;集中对消费者的影响考虑集中后经营者是否有能力和动机以提高商品价格、降低商品质量、减少商品多样性、损害消费者选择能力和范围、区别对待不同消费者群体、不恰当使用消费者数据等方式损害消费者利益;双边或者多边平台的经营者集中需要综合考虑平台的双边或者多边业务,并评估直接和间接网络外部性。

《平台领域反垄断指南(征求意见稿)》还明确了对在平台经济领域具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中的救济手段。这些救济包括剥离等结构救济、开放网络等行为救济,以及包含结构和行为的综合性救济。

强化了对滥用行政权力排除、限制竞争的规范

针对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可能在平台经济领域滥用行政权力排除、限制竞争的行为,《平台领域反垄断指南(征求意见稿)》列举了相关行为,包括:限定或者变相限定经营、购买、使用其指定的平台经济领域经营者提供的商品;对外地平台经营者设定歧视性标准、政策等,明确强调将依据《反垄断法》等法律法规进行调查,提出依法处理的建议。

此外,《平台领域反垄断指南(征求意见稿)》还明确要求行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织制定政策措施应当按照国务院的相关规定实施公平竞争审查。

(作者:中国社科院国际法研究所 黄晋)